- El TJUE (asunto C-139/25, iShares) confirmó que gravar al 15 % a un fondo no residente y al 1 % a uno español es una restricción.
- Un convenio de doble imposición solo neutraliza la discriminación si permite deducir íntegramente el exceso en todos los casos.
- Probar la compensación a nivel de inversor queda en manos del Tribunal Supremo, con unos 80 recursos de casación pendientes.
El 17 de septiembre de 2026 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en el asunto C-139/25, iShares Europe ETF, a petición del Tribunal Supremo español. El litigio se refiere a un fondo estadounidense (RIC) que cobró dividendos de empresas españolas entre 2007 y 2010 con una retención del 15 %, en virtud del convenio entre España y Estados Unidos, mientras que los fondos de inversión españoles equivalentes tributaban al 1 % por los mismos dividendos.
El Tribunal confirma que esa diferencia es una restricción prohibida por el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y rechaza el argumento de España de que no hay restricción por el mero hecho de que el fondo sea fiscalmente transparente. La clave está en cómo se neutraliza la discriminación, porque de ello depende que los fondos no residentes puedan recuperar la diferencia.
Qué dice el Tribunal
El TJUE acepta, en línea con su jurisprudencia, que un convenio para evitar la doble imposición puede neutralizar este tipo de discriminación, pero fija un criterio estricto: solo hay neutralización si el convenio permite deducir íntegramente, en todos los casos, el exceso de impuesto soportado en España del impuesto a pagar en el Estado de residencia. Un mecanismo que solo a veces permite una deducción íntegra no basta. Tampoco basta que el fondo hubiera podido, en teoría, optar por un régimen que le permitiera deducir la retención, si en la práctica no lo ejerció y trasladó ingresos y crédito fiscal a sus inversores.
El Tribunal añade que no puede negarse la protección del convenio a un fondo por haber elegido legítimamente un régimen fiscal a su disposición, mientras la elección no sea abusiva ni fraudulenta. Y no cierra del todo la puerta: si el convenio permite a los inversores del fondo usar el impuesto español como crédito frente a su propio impuesto, y pueden deducir todo el exceso, la discriminación quedaría neutralizada a ese nivel. Probarlo es una cuestión de hechos y de interpretación del convenio que deja al Tribunal Supremo.
Qué cambia para los litigios
Según el análisis de un despacho especializado, la sentencia afecta a un volumen muy significativo de reclamaciones de devolución pendientes ante la Agencia Tributaria, el Tribunal Económico-Administrativo Central y la Audiencia Nacional, y de forma directa a alrededor de 80 recursos de casación en el Supremo, que había suspendido su decisión a la espera de este pronunciamiento. La Audiencia Nacional había fallado a favor de iShares en septiembre de 2022, y la Abogacía del Estado recurrió.
La cuestión decisiva será la carga de la prueba. El Supremo ha sostenido hasta ahora que corresponde a la Administración demostrar la neutralización, pero se desconoce si mantendrá ese criterio para este tipo de contribuyente. Según los comentaristas, de ello dependerá que las futuras reclamaciones de fondos no residentes sean considerablemente más fáciles o más difíciles de ganar.
A quién afecta y qué revisar
No se trata de un cambio general en la tributación de los dividendos. Según un análisis publicado en Finect, los fondos domiciliados en la UE o en el Espacio Económico Europeo ya tributan en España al 1 %, igual que los españoles; la sentencia interesa sobre todo a los domiciliados fuera de ellos, a los que se aplican tipos de convenio superiores, como el 15 % de Estados Unidos. Cada caso depende del régimen fiscal del fondo y de la situación de sus partícipes.
Para gestoras, fondos e inversores con retenciones soportadas en España, conviene revisar con su asesor qué plazos de prescripción siguen abiertos, cómo se trasladaron los ingresos y los créditos fiscales a nivel de partícipe y qué pruebas existen de la compensación efectiva. Es información general, no una recomendación sobre ninguna inversión ni reclamación concreta.
La sentencia no cierra el caso: lo devuelve al Supremo, que deberá decidir qué se considera prueba suficiente.
Este artículo es información general. No es asesoramiento jurídico, fiscal ni de inversión, y no tiene en cuenta las circunstancias particulares de nadie.
