- El Tribunal Supremo suspende cautelarmente un inciso del reglamento de gestión e inspección tributaria.
- Se apoya en la sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2022 sobre el secreto profesional del abogado.
- No cambia que otros intermediarios y el contribuyente puedan tener que declarar el mecanismo.
El BOE publicó el 21 de abril de 2023 un auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fechado el 27 de febrero, que acuerda una medida cautelar pedida por la Asociación Española de Asesores Fiscales en su recurso contra el Real Decreto 243/2021. El Tribunal suspende la aplicación, hasta que dicte sentencia, de un inciso del artículo 45.4.b) del reglamento de gestión e inspección tributaria: el que obliga al intermediario eximido a comunicar su situación, en cinco días, a los otros intermediarios y al obligado tributario.
La cuestión nace del régimen de comunicación de mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, conocido como DAC6 por la directiva que lo origina. Aunque el auto es una medida provisional, muestra cómo se está adaptando el derecho español a una sentencia europea que afecta al secreto profesional de los abogados, un asunto que interesa también a sus clientes: empresas y familias que reciben asesoramiento fiscal en operaciones con elementos internacionales.
Qué es el régimen DAC6
La Directiva (UE) 2018/822 obliga a los intermediarios, como asesores, bancos o abogados, y en su defecto al contribuyente, a comunicar a la administración tributaria los mecanismos transfronterizos que presentan determinadas señas distintivas asociadas a un riesgo de elusión fiscal. En España se desarrolló en la Ley General Tributaria y en el Real Decreto 243/2021, de 6 de abril.
Cuando el intermediario queda exento de informar por estar sujeto al secreto profesional, como suele ocurrir con un abogado, debe avisar de esa circunstancia. El reglamento español exigía hacerlo en cinco días, tanto a los demás intermediarios como al obligado tributario, para que se presente la información por quien corresponda. El debate estaba en si avisar a otros intermediarios revela que se ha consultado a un abogado. La cuestión afecta sobre todo a operaciones con elementos internacionales, como reestructuraciones de grupos, pagos transfronterizos o estructuras patrimoniales con entidades en varios países.
Qué dijo el Tribunal de Justicia
El 8 de diciembre de 2022, la Gran Sala del TJUE declaró inválido, a la luz del derecho al respeto de las comunicaciones del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales, el precepto de la directiva que obliga al abogado exento a notificar sus obligaciones a intermediarios que no sean su cliente. Consideró que esa notificación interfiere en la confidencialidad de la relación entre abogado y cliente y no es estrictamente necesaria.
Subsisten, según el Tribunal, la exención por secreto profesional, la obligación del abogado de notificar sin demora a su cliente que debe comunicar el mecanismo y la obligación de los demás intermediarios y, en su defecto, del contribuyente. En cambio, no se vulnera el artículo 47 de la Carta, relativo a la tutela judicial, porque la fase de comunicación es previa a cualquier procedimiento.
Qué conviene tener en cuenta
Mientras no recaiga sentencia, el inciso suspendido no se aplica. Para quien participa en operaciones internacionales conviene seguir documentando qué intermediarios intervienen, si alguno está eximido y quién asume la presentación, y revisar los plazos de comunicación, que siguen corriendo para el resto de sujetos. Una suspensión cautelar no equivale a una anulación, y el reglamento puede modificarse más adelante. Quienes ya hayan presentado comunicaciones DAC6 pueden revisar si incluyeron avisos del tipo suspendido y si habrá que actualizarlos cuando se dicte sentencia.
Estas decisiones recuerdan que el derecho tributario también se mueve por sentencias, no solo por normas. Es información general y no sustituye a un análisis individual: el asesor fiscal que haya intervenido en su operación puede indicar si le afecta y cómo documentarlo con la prudencia que exige el secreto profesional.
El secreto profesional y la lucha contra la elusión tienen que convivir, y los tribunales fijan el punto de equilibrio.
Este artículo es información general. No es asesoramiento jurídico, fiscal ni de inversión, y no tiene en cuenta las circunstancias particulares de nadie.
