El Suprem frena una obligació del DAC6

El BOE va publicar el 21 d’abril del 2023 una interlocutòria de la Sala Tercera del Tribunal Suprem, datada el 27 de febrer, que acorda una mesura cautelar demanada per l’Associació Espanyola d’Assessors Fiscals en el seu recurs contra el Reial decret 243/2021. El Tribunal suspèn l’aplicació, fins que dicti sentència, d’un incís de l’article 45.4.b) del reglament de gestió i inspecció tributària: el que obliga l’intermediari eximit a comunicar la seva situació, en cinc dies, als altres intermediaris i a l’obligat tributari.

La qüestió neix del règim de comunicació de mecanismes transfronterers de planificació fiscal, conegut com a DAC6 per la directiva que l’origina. Tot i que la interlocutòria és una mesura provisional, mostra com s’està adaptant el dret espanyol a una sentència europea que afecta el secret professional dels advocats, un afer que interessa també els seus clients: empreses i famílies que reben assessorament fiscal en operacions amb elements internacionals.

Què és el règim DAC6

La Directiva (UE) 2018/822 obliga els intermediaris, com assessors, bancs o advocats, i en defecte d’aquests el contribuent, a comunicar a l’administració tributària els mecanismes transfronterers que presenten determinats senyals distintius associats a un risc d’elusió fiscal. A Espanya es va desenvolupar a la Llei general tributària i al Reial decret 243/2021, de 6 d’abril.

Quan l’intermediari queda eximit d’informar per estar subjecte al secret professional, com sol passar amb un advocat, ha d’avisar d’aquesta circumstància. El reglament espanyol exigia fer-ho en cinc dies, tant als altres intermediaris com a l’obligat tributari, perquè es presenti la informació per qui correspongui. El debat era si avisar altres intermediaris revela que s’ha consultat un advocat. La qüestió afecta sobretot operacions amb elements internacionals, com reestructuracions de grups, pagaments transfronterers o estructures patrimonials amb entitats a diversos països.

Què va dir el TJUE

El 8 de desembre del 2022, la Gran Sala del TJUE va declarar invàlid, a la llum del dret al respecte de les comunicacions de l’article 7 de la Carta dels Drets Fonamentals, el precepte de la directiva que obliga l’advocat eximit a notificar les seves obligacions a intermediaris que no siguin el seu client. Va considerar que aquesta notificació interfereix en la confidencialitat de la relació entre advocat i client i no és estrictament necessària.

Subsisteixen, segons el Tribunal, l’exempció per secret professional, l’obligació de l’advocat de notificar sense demora al seu client que ha de comunicar el mecanisme i l’obligació dels altres intermediaris i, en defecte d’aquests, del contribuent. En canvi, no es vulnera l’article 47 de la Carta, relatiu a la tutela judicial, perquè la fase de comunicació és prèvia a qualsevol procediment.

Què convé tenir en compte

Mentre no hi hagi sentència, l’incís suspès no s’aplica. Per a qui participa en operacions internacionals convé continuar documentant quins intermediaris intervenen, si algun està eximit i qui assumeix la presentació, i revisar els terminis de comunicació, que continuen corrent per a la resta de subjectes. Una suspensió cautelar no equival a una anul·lació, i el reglament es pot modificar més endavant. Els qui ja hagin presentat comunicacions DAC6 poden revisar si hi van incloure avisos del tipus suspès i si caldrà actualitzar-los quan es dicti sentència.

Aquestes decisions recorden que el dret tributari també es mou per sentències, no només per normes. És informació general i no substitueix una anàlisi individual: l’assessor fiscal que hagi intervingut en la seva operació pot indicar si l’afecta i com documentar-ho amb la prudència que exigeix el secret professional.

El secret professional i la lluita contra l’elusió han de conviure, i els tribunals fixen el punt d’equilibri.

Aquest article és informació general. No és assessorament jurídic, fiscal ni d’inversió, i no té en compte les circumstàncies particulars de ningú.